【私募基金是否构成非法吸收公众存款罪，关键在于其是否违反了风险共担、收益共享的基本原则】私募基金是一种风险投资，其未来收益具有不确定性。作为合格投资者，在购买私募基金产品时，已经对其风险承受能力进行了评估，并权衡了收益和风险的关系。投资者期望的是按照私募基金持有份额所享有的投资收益，而非固定收益。在认定“利诱性”时，主要看是否违反了风险共担，收益共享的基本原则。《暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”实践中可以参照《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条的禁止性规定具体认定。

然而，在实际操作中，不少私募基金管理人为了吸引投资，往往在承诺收益上不遗余力、花样翻新，给司法认定带来了困难。主要有以下几种方式：1.管理人或第三方溢价回购协议，即在将来的特定时间或发生约定的情形，由回购方以约定的溢价购买投资者的份额；2.对赌协议，即将目标公司未来实现的业绩或目标对赌，如三年后公司IPO上市，则上市退出，如达不到目标上市则溢价回购或作出补偿；3.第三方承诺或差额补足，即由第三方为私募基金产品的收益作保证；4.定期分红协议，不考虑目标公司的盈亏、分配后基金份额净值等情况；5.结构化产品设计，即由劣后级份额为优先级份额提供本金和收益保证，违反“同盈同亏”原则，在基金亏损时，由劣后级份额对优先级份额的本金和收益进行补足。

笔者认为，无论形式如何翻新，本质上都是为了给投资人提供一种确定性的、乐观的和稳定的高收益的心理引导，使其忽视投资风险。如果实践中对于认定承诺收益确有困难，可以从反面审查，如有证据证明行为人进行了充分的风险揭示，可以不认定为承诺收益。

私募基金风险防控及治理，首要的还是社会各界共同做好投资者教育，倡导形成风险共担，收益共享盈亏自负的理念。对于私募行为，在发挥市场调节的同时加强行业自律，由基金业协会处理轻微违规行为，对于严重的违法行为由证监会加强行政监管，及时查处。处在监管一线的证监会和基金业协会应该将违规违法的私募行为、私募机构及时通报给司法机关，做好行政执法和刑事司法的衔接，协助司法机关及时依法、精准打击涉私募的犯罪行为。